Les producteurs d’électricité photovoltaïque lésés par le moratoire et le traitement tardif de leur demande de raccordement au réseau n’auront, bientôt, plus de recours devant le juge de commerce.

Publié sur Actu-environnement

L’entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010 instituant un moratoire de trois mois sur l’obligation d’achat d’électricité produite par les installations photovoltaïques, suivi de l’arrêté du 4 mars 2011 fixant les nouvelles conditions d’achat de cette électricité a généré un contentieux  de masse devant le juge consulaire et, dans une moindre mesure, devant le juge administratif.

De nombreux producteurs d’électricité photovoltaïque, particuliers ou sociétés ayant un projet de production – perdant le bénéfice du tarif d’achat d’électricité qu’ils pensaient avoir acquis avant le moratoire – ont, en effet, engagé une procédure devant les tribunaux de commerce aux fins de se voir indemniser leur préjudice sur le fondement de la faute commise par le gestionnaire de réseau constituée par le traitement tardif de leur demande de raccordement.

D’autres producteurs ont attaqué directement la légalité de décret du 9 décembre 2010 en demandant son annulation devant le juge administratif.

Après avoir jugé légale la suspension de l’obligation d’achat (CE, 16 novembre 2011, société Ciel et Terre), le Conseil d’État a, récemment, retenu que la suspension de l’obligation d’achat d’électricité solaire photovoltaïque n’était pas constitutive d’une responsabilité de l’État (CE 25 septembre 2015, société Planet Bloo).

Les procédures judiciaires engagées par les producteurs d’électricité à l’encontre du gestionnaire de réseau ont, en revanche, donné de meilleurs résultats.

En effet, par un arrêt du 9 juin 2015, la Cour de cassation a, non seulement, confirmé que le non respect du délai de transmission de l’offre de raccordement par ERDF était constitutif d’une faute, mais également, validé l’évaluation faite, par les juges du fond, du quantum du préjudice. Pour mémoire, la Cour d’appel de Versailles a jugé, le 11 février 2014, que le préjudice était indemnisable à hauteur de 80 % des sommes demandées au titre de la « perte de l’espérance légitime » de bénéficier d’un tarif d’achat plus avantageux.

Les tribunaux de commerce saisis d’un recours indemnitaire par les producteurs d’électricité photovoltaïque sont, ainsi, désormais en mesure de se prononcer sur la solution des litiges et plus précisément sur la juste indemnisation de chaque producteur lésé.

L’action indemnitaire sera, en revanche, bientôt irrecevable à l’égard des producteurs, des particuliers ou, encore, des sociétés agricoles s’estimant lésés mais n’ayant pas, à ce jour, introduit d’action en justice.

Les termes de l’article 2224 du Code civil sont, à cet égard, très clairs : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ».

Dit autrement, le justiciable dispose d’un délai de cinq ans à compter de la révélation du dommage pour agir en justice.

Quel est, alors, dans le cadre de ce litige, le point de départ de la prescription et plus précisément quel est « le jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » ? La publication du décret moratoire du 9 décembre 2010 (l’action serait, dès lors, d’ores et déjà prescrite) ? Le courrier d’ERDF informant les producteurs, particuliers ou sociétés qu’ils devaient déposer une nouvelle demande de raccordement ? L’arrêté du 4 mars 2011 fixant les nouveaux tarifs d’achat d’électricité d’origine solaire ?

Il convient ici de souligner, qu’en matière de prescription, le juge saisi apprécie souverainement le moment auquel il estime que la victime d’une faute a eu connaissance des faits lui permettant d’engager une action ou « aurait dû connaître » ces faits.

Cette question a, d’ailleurs, suscité un important contentieux dont il apparaît difficile de tirer un principe général[1].

La détermination du point de départ de la prescription relève donc, in fine, de l’appréciation souveraine des juges. Dès lors, il ne serait pas surprenant que cette question, appliquée au contentieux moratoire photovoltaïque fasse, à elle seule, l’objet de débats devant le juge consulaire.

Néanmoins, il est d’ores et déjà possible d’anticiper l’issue de ces débats et d’arguer en faveur d’un point de départ de la prescription au détriment d’un autre. Il s’agit, tout d’abord, de définir ce qui constitue, en l’espèce, le dommage subi par les producteurs, personnes et sociétés projetant de le devenir, pour ensuite déterminer le moment où ils ont eu ou auraient dû avoir connaissance des faits leur portant préjudice.

Au regard du contentieux en cours devant les tribunaux de commerce, il est évident que le dommage est constitué par la baisse du tarif d’achat d’électricité créant, pour certains, un différentiel de gains très substantiel entre le tarif d’achat promis et le tarif appliqué voire remettant totalement en cause, pour d’autres, la viabilité économique de leur projet.

Le décret du 9 décembre 2010 pouvait-il permettre aux producteurs ou futurs producteurs d’électricité d’anticiper le préjudice qui allait en découler ?

Le décret moratoire prévoit, en substance, que l’obligation d’achat d’électricité photovoltaïque est suspendue pendant une période de trois mois et qu’à l’issue de cette période, une nouvelle demande de raccordement devra être déposée.

La seule lecture du décret permettait, donc, aux producteurs ou futurs producteurs d’électricité de comprendre que la demande de raccordement qu’ils avaient déposée avant le moratoire était caduque, s’ils n’avaient pas accepté la proposition technique et financière de raccordement avant le 2 décembre 2010.

Toutefois, à considérer que ces derniers pouvaient en déduire (ce qui n’était pas évident) que le tarif d’achat qui leur avait été promis au moment de leur première demande allait nécessairement baisser, avaient-il réellement, à cette époque, un fondement pour introduire une action en justice ?

C’est loin d’être certain dans la mesure où la démonstration de l’existence d’un préjudice réparable implique d’apporter, notamment, la preuve d’un dommage direct, certain et actuel. Ce qui n’était pas le cas.

Seul l’arrêté du 4 mars 2011 fixant les nouvelles conditions d’achat de l’électricité d’origine solaire et partant, les nouveaux tarifs d’achat de cette électricité – revus nettement à la baisse – a permis d’établir l’ampleur du préjudice tout en lui donnant un caractère certain et actuel.

La publication, le 5 mars 2011, de cet arrêté semble, ainsi, marquer le point de départ de la prescription de l’action en justice des producteurs, particuliers et sociétés lésés. Autrement dit, ceux qui n’ont pas encore introduit de recours devant le juge consulaire ont jusqu’au 5 mars 2016 pour le faire, après quoi, leur action sera jugée irrecevable car prescrite.

[1] Rapport annuel de la Cour de Cassation, Le temps, La Documentation française, 2014.

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Par un arrêt du 11 février 2014, la Cour d’appel de Versailles s’est prononcée sur la responsabilité délictuelle de la société ERDF dans le traitement tardif de la demande de raccordement d’un producteur d’énergie photovoltaïque au réseau d’EDF.

Cet arrêt marque une étape importante dans le cadre des recours introduits par les producteurs dont les projets avaient été annulés après l’entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010 instituant un moratoire de trois mois sur l’obligation d’achat d’électricité.

Si ces derniers avaient été invités par l’arrêté du 4 mars 2011 à présenter une nouvelle demande de raccordement, les producteurs d’énergie photovoltaïque se sont trouvés confrontés à une baisse substantielle du tarif d’achat d’électricité , remettant en cause la viabilité économique de leur projet.

Retour sur la première étape du contentieux moratoire

• Une première étape avait consisté à saisir en urgence le juge consulaire qui s’est reconnu compétent sans aller jusqu’à enjoindre ERDF de communiquer une proposition technique et financière (PTF) dans les conditions réglementaires pré-moratoire. Dans d’autres cas, certains juges se sont au contraire déclarés incompétents au profit du juge administratif.
• Toutefois, reconnaissant le retard préjudiciable pris par ERDF dans sa procédure de raccordement, le CORDIS saisi en parallèle de ce contentieux, avait invité ces derniers à mieux se pourvoir et former des recours en indemnisation.
• Dans le cadre des recours indemnitaires en nombre qui ont suivi, le débat sur la compétence avait abouti à une prise de position du Tribunal des conflits qui, dans une décision du 8 juillet 2013, avait tranché en faveur de la compétence du juge judiciaire. (Tribunal des conflits, 8 juillet 2013, n° C3906).

L’examen au fond des recours en indemnisation

Après s’être prononcé sur les exceptions d’incompétence soulevées par la société ERDF, le juge commercial a dessiné les contours d’une reconnaissance future de la responsabilité du gestionnaire de réseau et a récemment admis le caractère obligatoire du délai de transmission de la PTF (Cass, 7 janvier 2014, GAEC de St Doué c/ERDF).

Mais c’est indiscutablement l’arrêt SNC Green Yellow Canet en Roussillon c/Société ERDF (CA Versailles, 11 février 2014, n° 11/09046) qui marque la seconde étape du contentieux indemnitaire.

Dans cet arrêt qui reconnaît que le traitement tardif des demandes de raccordement par ERDF était constitutif d’une faute, la Cour d’appel a décidé que la requérante pouvait se prévaloir d’un préjudice résultant « d’une perte d’espérance légitime » qui sera indemnisé, après évaluation d’un expert, à hauteur de 80 %.

Pour parvenir à cette solution, la Cour d’appel devait vérifier l’existence des conditions fondant le recours en responsabilité délictuelle : la faute, le préjudice et le lien de causalité avant de procéder à l’évaluation du dommage subi par la société Green Yellow.

• Le retard de transmission de la PTF par ERDF est fautif

ERDF et son assureur appelé en garantie ont soulevé le moyen classique de « la faute de la victime » pour demander l’exonération de leur responsabilité. En effet, après le moratoire du 9 décembre 2010, la requérante avait abandonné son projet de produire de l’énergie photovoltaïque tant les conditions tarifaires avaient évolué. En abandonnant son projet, la société Green Yellow aurait été l’auteur de son propre préjudice.

Cet argument n’a pas été retenu par la Cour d’appel qui s’est également opposée à celui du caractère indicatif du délai de transmission de la PTF. Confirmant la décision sus évoquée de la Cour de cassation, elle tranche au contraire en faveur du caractère impératif de la procédure de traitement des demandes de raccordement et rappelle au passage que cette procédure objective et transparente « a pour objet de garantir aux utilisateurs l’accès aux réseaux de distribution dans des conditions d’égalité de traitement et de sécurité juridique ».

Par ailleurs, la Cour d’appel a écarté les causes exonératoires (imprévisibilité, extériorité et force majeure résultant de l’afflux des demandes de raccordement et de l’entrée en vigueur du moratoire) invoquées par la société ERDF pour justifier le retard dans le traitement des demandes. La Cour confirme ainsi sa propre jurisprudence en la matière (CA Versailles, SA ERDF c/SARL CS Ombrière Le Bosc, 17 octobre 2012, n° 10/09650) et celle du juge de commerce (par ex. TC Marseille, Société Solaire Saint Jacques S.A.S. c/Société ERDF, 12 janvier 2012, n° 2011ROO848) qui considère qu’il n’existe aucune cause externe permettant d’exonérer le manquement de la société ERDF à ses obligations.

Sur ce point elle ajoute un argument qui n’est pas sans liens avec un autre contentieux devant l’Autorité de la concurrence : ERDF, siégeant au Conseil supérieur de l’énergie, obligatoirement consultée avant toute décision, était nécessairement informée du projet de décret du 9 décembre 2010. La loi du 10 février 2000 prévoyant elle-même « sous réserve du maintien des contrats en cours, la possibilité de suspendre partiellement ou totalement par décret l’obligation de conclure un contrat d’achat (…) ».

• Il existe un lien causal entre la faute d’ERDF et le préjudice subi par le producteur

Sur ce point, la position de la Cour d’appel est également sans ambiguïté : le manque de diligence d’ERDF a eu une incidence directe sur le tarif d’achat d’électricité applicable à la requérante qui est passé en seulement quelques semaines de 60, 17 à 30,35 centimes d’euros par kWh.

• Le calcul de l’indemnisation du préjudice ou la réparation de « la perte d’une espérance légitime »

Le sujet le plus délicat du recours indemnitaire est indiscutablement celui de l’évaluation du préjudice. En l’espèce, comme dans la majorité des requêtes introduites devant le juge de commerce, le producteur d’électricité photovoltaïque invoque la perte de chance fondée sur l’article 1149 du Code civil et plus exactement une perte de gains correspondant au bénéfice perdu sur 20 ans au tarif auquel il était éligible avant la survenue du moratoire.

La Cour d’appel a rejeté partiellement cet argument considérant que « le seul préjudice dont peut se prévaloir la société Green Yellow est la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’un délai supplémentaire de 20 jours pour retourner la PTF avant la date butoir du 2 décembre 2010 et non celui d’avoir perdu la chance de conclure éventuellement et ultérieurement un contrat d’achat à des conditions plus avantageuses ».

La Cour considère cependant et presque a contrario que la requérante bénéficiait d’un droit acquis au maintien des tarifs d’achat pré-moratoire justifiant le calcul du préjudice sur la base de la différence entre les anciens et les nouveaux tarifs résultant de l’arrêté du 4 mars 2011.

Sur le fondement de « la perte d’une espérance légitime », la Cour d’appel de Versailles a jugé le préjudice indemnisable à 80 % et a nommé un expert qui sera chargé de chiffrer ledit préjudice. Le fait qu’ ERDF avait connaissance du projet de décret moratoire a probablement joué comme un facteur aggravant.

Cette décision charnière dans le contentieux des délais de raccordement, fera très probablement l’objet d’un pourvoi en cassation. D’ici là, elle guidera assurément les tribunaux de commerce dans l’examen de la multitude de recours qui leur sont actuellement soumis par les producteurs photovoltaïques.